marches-publics-concessions

Chapitre 6 – Marchés publics et concessions

Table des matières

Marchés publics

L’investisseur étranger qui cherche à faire des affaires au Pérou peut se porter candidat à un marché public. Les marchés publics sont soumis à une procédure spéciale régie par la loi. Ainsi, lorsque l’on souhaite contracter il convient de connaître le champ d’application de la loi, les différents processus de sélection, les étapes de celle-ci ainsi que les conditions requises pour se porter candidat.

La loi régissant la procédure encadrant les marchés publics au Pérou s’applique aux contrats financés par des fonds publics, dès lors qu’ils impliquent des sommes supérieures à 8 UIT (environ 10 000 €). Toutefois, la loi contient un certain nombre d’exceptions dont :

  • Les contrats conclus selon les procédures spécifiques d’organisations internationales, États étrangers et organisations de coopération dans le cadre de l’endettement externe.
  • Les contrats passés avec des fournisseurs non-domiciliés au Pérou dans le cas où l’on prouve l’impossibilité de recourir aux procédures de droit commun
  • Les partenariats public-privé et les projets d’actifs, qui sont réglementés par d’autres textes.
  • Les régimes spéciaux comme les contrats entre états ou AIG (Accords Intergouveranementaux).

1. Phase interne : actes préparatoires

Afin de convoquer à un marché public, il faut incorporer le marché dans un Plan Annuel de Marchés Publics et créer un dossier qui devra être dûment autorisé. Il faut aussi inclure la disponibilité des ressources, les sources de financement et le cahier des charges dûment approuvé.

2.   Phase publique : Les étapes de sélection

Appel d’offres

L’organisme public publie un appel d’offres exprimant ses besoins détaillés dans un cahier des charges. La publication de cette invitation se fait sur le site internet du Système Électronique de Passation de Contrats de l’État – Sistema Electronico de Contratación del Estado (SEACE).

                                     ↓

Enregistrement des participants

Les entreprises souhaitant participer au processus de sélection doivent s’inscrire au registre national des fournisseurs de l´état péruvien (RNP) correspondant et sur le site internet du SEACE sur lequel elles vont pouvoir demander des éclaircissements concernant leur interrogations au sujet de l’appel d’offre. Ce sera également l’occasion pour elles de faire parvenir à l’organisme des observations au sujet d’éventuelles incompatibilités légales contenues dans l’offre.

                                      ↓

Réponses aux questions et observations des participants et intégration des précisions au cahier des charges de l’appel d’offres

L’organisme public publie sur le site de la SEACE une réponse publique à toutes les questions et observations des participants. Si les participants à l’appel d’offres ne sont pas satisfaits avec la réponse fournie, ils peuvent se tourner vers l’Organisme Superviseur des Passation de Contrats de l’État – Organisme Supervisor de Contrataciones del Estado (« OSCE ») afin que ce dernier étudie sa requête. Les réponses données seront ensuite intégrées au cahier des charges de l’appel d’offres.

                                      ↓

Remise des offres par les participants

                                      ↓

Évaluation des offres et élection de l’offrant

                                      ↓

Conclusion du contrat

  1. Conditions pour être candidat

Toute personne physique ou morale a le droit d’être offrant dans une procédure de marché public. Toutefois, deux conditions s’imposent :

  • Être inscrit au Registre National des Fournisseurs – Registro Nacional de Proveedores (RNP)
  • Ne pas être frappé d’une interdiction de conclure des contrats avec l’État.

 

L’inscription au RNP

  • Qu’est-ce que le RNP ?

Le RNP est chargé d’enregistrer toutes les personnes physiques ou morales, nationales ou étrangères, qui souhaitent passer un contrat avec l’État ainsi que toutes celles qui sont frappées d’une interdiction temporelle ou définitive de le faire. Ce registre garantit à l’État que tous les fournisseurs-offrants se trouvent dans de bonnes conditions pour contracter avec lui et détiennent les capacités technico-financières pour le faire.

  • Enregistrement au RNP

L’enregistrement au RNP Biens et Services est accomplie sous un délai de 2 jours ouvrables à partir de la demande d’inscription alors que l’inscription prend environ 30 jours ouvrables.

  1. Conditions particulières pour s’inscrire au RNP « Travaux Publics »

Le RNP « Travaux Publics » classifie les exécutants de travaux publics en leur assignant une capacité maximale pour passer des contrats ainsi qu’une spécialité pour les consultants de marchés publics.

Afin de s’inscrire en tant qu’« Exécutant de Travaux », tout personne doit :

  • jouir de la capacité de conclure des contrats : pour les personnes morales cela signifie avoir été immatriculées conformément à la loi et avoir un objet social correspondant à la planification ou à la réalisation de travaux publics ;
  • justifier sa capacité technique nécessaire à planifier ou à réaliser les travaux. La capacité technique est prouvée par les précédentes expériences dont une entreprise peut justifier. Les entreprises ne justifiant d’aucune expérience ne peuvent conclure des contrats que pour un montant maximal de 500 000 PEN (env. 125 000€) ; et
  • être solvable économiquement.

2. Conditions particulières pour l’inscription d’une société étrangère non-domiciliée au Pérou

Afin qu’une société étrangère non domiciliée au Pérou puisse obtenir son inscription au RNP, il convient qu’elle donne procuration à un représentant légal au Pérou pour que ce dernier demande l’inscription de la société au RNP. Les modalités de  l´octroi de la procuration sont les mêmes que dans le cadre de la création d’une société. De plus, un certain nombre d´informations sur la société étrangère, ses associés, et son administration devront être fournies.

1. Qu’est-ce qu’un consortium ?

Un consortium est un contrat en vue de la coopération entre plusieurs acteurs, notamment des entreprises, dans le but de collaborer à un projet commun.

2. Pourquoi constituer un consortium ?

Face à la complexité et la diversité des compétences requises par certains appels d’offres, il peut s’avérer intéressant pour des sociétés de s’associer avec d’autres afin de mettre en commun leurs savoir-faire. Cette modalité de participation à un marché public présente l’avantage de créer une complémentarité entre des sociétés, les rendant plus compétitives et plus à même de répondre de manière satisfaisante aux exigences requises par le marché public.

Une telle association peut avoir lieu entre personnes physiques ou morales, nationales ou étrangères, dans le but de participer au processus de sélection sans qu’il soit nécessaire de constituer une personne morale distincte. En effet, chaque membre du consortium conserve sa personnalité morale propre.

3. Qui doit être enregistré au RNP ?

Afin de participer à un appel d’offres en tant que consortium, il suffit qu’un des membres du consortium soit inscrit comme participant au processus de sélection dans le RNP correspondant. Les autres membres devront s’inscrire au plus tard lors de l’étape de présentation de l´offre.

4.  Comment présenter une proposition en consortium ?

Une proposition en consortium doit contenir une promesse formelle de consortium indiquant l’identité des membres qui le composent ainsi que celle de leur représentant, les obligations de chacun des membres et le pourcentage de ces obligations.

5. Que se passe-t-il une fois le marché attribué ?

Pour souscrire le contrat en vue de l’exécution du marché public, le consortium doit exécuter sa promesse via la souscription d’un contrat de consortium remplissant les conditions suivantes :

  • Contenir l’identité des membres et le contenu de leurs obligations respectives comme mentionnés dans la promesse
  • Identifier le membre du consortium qui recevra le paiement et émettra la facture correspondante (dans le cas où la comptabilité est tenue séparément) ou indiquer le numéro d´identité fiscale (RUC) du consortium.
  • Contenir les signatures légalisées devant notaire des représentants légaux du consortium ou de ses mandataires.

Partenariats Public Privé (PPP) – Asociaciones Público Privadas (APPs)

Les PPP sont une forme de participation de l’investissement privé, par le biais de contrats à long terme avec l’État péruvien. Les PPP sont utilisés notamment pour développer des projets d’infrastructures publiques, des services publics, des services liés aux infrastructures et aux services publics, la recherche appliquée et/ou l’innovation technologique.

Selon le plan national d’infrastructure pour la compétitivité de l’État péruvien, le Pérou présente un déficit d’accès aux infrastructures de base s’élevant à environ 363 milliards de soles (95 milliards de dollars). 

En effet, le Pérou est à la traîne par rapport à ses pairs régionaux et aux pays de l’OCDE en ce qui concerne la qualité des infrastructures. Elle se classe 85 sur 140 pays selon l’indicateur de qualité des infrastructures de l’indice de compétitivité mondiale (2018).

Les PPP peuvent être développés selon les modalités contractuelles suivantes :

  1. Contrat de concession pour la construction, l’exploitation, l’exploitation et la maintenance.
  2. Contrat de concession pour l’exploitation et la maintenance.
  3. Contrat de gestión.
  4. Toute autre modalité contractuelle autorisée par la loi.

Au Pérou, la participation du secteur privé aux PPP a principalement concerné les domaines suivants :

  • Gestion des services à long terme (PPP de services).
  • Concession de service.
  • Construction, propriété, exploitation (Build Own Operate, BOO).
  • Conception, construction, financement, exploitation et transfert (Design Build Finance Operate Transfer, DBFOT).
  • Conception, construction, financement, exploitation et transfert (Design Build Finance Transfer – DBFT).
  • Construction, exploitation et transfert (Build Operate Transfer, BOT).
  • Exploitation et transfert (Operate Transfer, OT).

On peut distinguer deux types de PPP selon le financement :

PPP autofinancé : l’investissement, les dépenses et les coûts en général sont assumés par le secteur privé (investisseur) et sont directement rémunérés par les utilisateurs des services.

PPP cofinancé : l’investissement, les dépenses et les coûts en général sont totalement ou partiellement assumés par l’État péruvien.

Initiative de l’État

Les projets initiés par les entités publiques de l’État péruvien, qui peuvent être autofinancés ou cofinancés, s’inscrivent dans le programme de chaque entité, et doivent figurer dans le rapport pluriannuel des investissements en partenariat public-privé (IMIAPP). 

Ils sont accessibles via le lien suivant : https://www.mef.gob.pe/es/?option=com_content&language=es-ES&Itemid=101579&lang=es-ES&view=article&id=6049

Initiative privée

Il s’agit de propositions de projets soumises par le secteur privé, qui peuvent être autofinancées ou cofinancées.

Les initiatives privées, qu’elles soient autofinancées ou cofinancées, elle doivent être présentées à PROINVERSION.

Projets sur des actifs – Proyecto en Activos (PA)

Il s’agit de projets d’investissement qui favorisent l’investissement privé dans des actifs de l’État péruvien, présents ou futurs, qui peuvent inclure le transfert total ou partiel de biens immobiliers, sous forme, notamment, de contrats de cession d’usage, de baux, d’usufruit, ou de nu-propriété.

Les PA peuvent inclure notamment, les modalités suivantes :

Cession d’actifs AVEC transfert de la propriété de l’actif à l’investisseur privé, comme les achat et vente totale ou partielle, swap, dation en paiement, entre autres.

Disposition d’actifs SANS transfert de la propriété de l’actif à l’investisseur privé. Comme la location, l´usufruit, le droit de superficie. Dans ces cas, l’État reste propriétaire de l’actif.

Les Projets/Travaux en échanges de crédits d´impôt – Obras por Impuestos (OXI)

Il s’agit d’une modalité d’exécution des projets d’investissement public qui existe depuis 2008. Ainsi, les entités publiques du gouvernement national, régional et local, et les universités publiques peuvent conclure des accords avec des entreprises privées, afin que celles-ci financent et/ou exécutent des projets d’investissement public d’impact national, régional ou local qui ont été priorisés par ces entités publiques et qui ont la déclaration de viabilité dans le cadre d’Invierte.pe

Une fois l’exécution ou l’avancement du projet terminé, les entités publiques reconnaissent et restituent l’investissement des investisseurs privés, par la délivrance de certificats (CIPRL ou CIPGN) qui peuvent être utilisés pour le paiement de leur impôt sur les sociétés.

Accords intergouvernementaux (AIG) – Contratos de Estado a Estado (GtoG)

Il s’agit d’un régime spécial de passation de contrats que l’État péruvien conclut avec un autre État étranger pour l’acquisition des biens, la prestation des services ou l’exécution des travaux, qui peut être exécuté par l’État étranger par l’intermédiaire de ses propres agences, de ses dépendances, des sociétés nationales ou étrangères publiques ou privées.

Les contrats d’État à État ou AIG (accords intergouvernementaux) sont soumis aux règles du commerce international et aux règles et principes du droit international. Les contrats d’État à État doivent être autorisés par un décret suprême déclarant que l’objet du contrat est d’intérêt national.

Les clauses de ces contrats appelés  « GtoG » peuvent inclure : (i) un plan de transfert de connaissances, (ii) un plan dit « legacy », (iii) la mise en place d’un bureau de gestion de projet (PMO), et (iv) l’obligation de soumettre la documentation du contrat d’État à État à l’organisme de surveillance des marchés publics (OSCE) et au contrôleur général de la République (Contraloría General de la Republica).

Il convient de noter que les « GtoG » sont exclus du champ d’application des règles péruviennes en matière de marchés publics, sans préjudice d’être sous la supervision de l’OSCE et/ou du contrôle simultané du contrôleur général de la République.

Ce mécanisme de passation de marchés a été utilisé pour l’exécution des Jeux panaméricains en 2019, et fort de son succès pour d´autres projets de grande envergure comme la mise en œuvre du plan de reconstruction du Nord du Pérou, l’aéroport de Chinchero, l’assistance technique à l’exécution du projet Sergio E. Bernales de Lima et Antonio Lorena de Hospitales del Cusco, et l’assistance technique pour l’exécution de l’ « Extension de l’autoroute centrale » et de la « Construction de l’autoroute Santa Rosa ».

L’exclusion des contrats d’État à État des règles péruviennes en matière de marchés publics n’est pas absolue d’un point de vue constitutionnel.

En effet, en 2004, la Cour constitutionnelle péruvienne a affirmé dans son arrêt n° 020-2003-AI/TC, que les mécanismes de passation de marchés publics exclus des règles péruviennes « doivent respecter les principes d’efficacité, de transparence et d’égalité de traitement en raison de l’utilisation de fonds ou de ressources de l’État ». 

CHAPITRES :